早在罗马法时期，法学家著述便已成为重要的法律渊源。时至今日，德国最高法院在表述判决理由时，依然保持着“旁征博引，有如教科书”的传统。在我国，尽管法律规范尚未正式赋予法律学说法源地位，但法官在裁判文书中援引法律学说进行说理的现象早已广泛存在。
2018年，最高人民法院颁布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次将“法理及通行学术观点”明确列为法官可以论证裁判理由的论据。然而，由于缺乏详细的操作规范，实践中法官运用学说时常陷入“惮于运用”和“敢于乱用”并存的尴尬境地。有的法官在已有明确法律规范时，为“印证”观点而象征性地援引学者姓名，显得赘余；有的则大段复制粘贴学者论述，使说理工作完全依赖于外在权威。
因此，为法官援引法律学说提供路径化的指引，明确在何种案件中、援引何种学说、以及如何援引，对于提升裁判文书的说服力与司法权威，具有重要意义。
法律学说的独特价值与功能
法律学说，指已经形成的法律理论观点和体系，是法学家对成文法之阐释、对习惯法之认知、对法理之探求的结果。尽管它不具备制定法那样的国家强制力，但在司法裁判中，其功能却是其他法律渊源和准法律渊源所不能替代的。
首先，裁判文书说理援引法律学说具有必要性。由于自然语言的“开放结构”和立法者理性的有限性，制定法不可避免地存在歧义和漏洞。法律学说作为法教义学研究的产物，天然具备充当法律解释资源和填补法律漏洞的能力。相较于更新缓慢的制定法和司法解释，法律学说对新问题和新领域的应对总是走在前列，是进行法律漏洞填补的天然素材。而习惯及公序良俗，则因形成条件苛刻或内涵过于模糊，在许多法律问题中也难有作为。
其次，裁判文书说理援引法律学说具有正当性。一方面，法律学说具有一定程度的确定性和权威性，法官援引学说进行释法说理，能够限制裁判的恣意性。当法官依据缜密论证的学说进行裁判时，其自由裁量权便受到了学理约束，降低了裁判的随意性。另一方面，法律学说本身具有实践性，天然适合于在裁判文书说理中进行适用。法官在裁判中适用学说，可以促进法学研究的发展，实现学理与实务的良性互动。
在司法实践中，法律学说主要发挥三项功能。其一，参与法律解释。法官可援引法律学说对法律概念或条文含义进行解释，以澄清法律规范的模糊之处。例如，在体育赛事转播侵权案件中，法官便需借助“独创性有无说”或“独创性高低说”来解释“独创性”这一概念，以判断涉案节目是否构成作品。其二，填补法律漏洞。当法律对某一问题存在明显或隐藏的漏洞时，法官可参考法律学说创设规则。例如，有法院在论证刑民交叉案件的新证据问题时，便援引了学者在研讨会上的发言，得出应依据优势证据规则做出判断的结论。其三，参与修辞说理。法官可援引法律学说向当事人解释法律，或回应当事人主张，以提升裁判结论的可接受性。例如，法官可援引“无过错联系的共同加害行为”这一学理概念，向当事人解释《侵权责任法》相关条文的适用情形。
援引法律学说的现实困境
尽管法律学说作用显著，但我国法官在援引时仍面临诸多现实困境，集中体现在援引前提、援引资格和援引方式三个方面。
其一，案件的援引前提不确定。 《指导意见》并未明确规定何种案件可以援引学说。实践中，不仅在疑难案件中，甚至在简单案件中也存在援引现象。在简单案件中，法律规范清晰，仅需文义解释即可得出裁判结论。此时若再“象征性”地援引学说，不仅无法起到增强说服力的作用，反而显得赘余，有为了援引而援引之嫌。
其二，学说的援引资格不确定。 《指导意见》仅明确“法理及通行学术观点”可作为裁判理由，但未禁止援引非通说。实践中，法官援引非通说并不罕见，但这极易导致“同案不同判”。例如，同样是足球比赛转播，上海某法院采纳“独创性有无说”认定其为作品，而北京某法院采纳“独创性高低说”认定其为制品，造成了法律适用的不统一。反对者认为，非通说认可度不高，援引此类学说对提升裁判可接受度难有裨益。
其三，学说的援引方式不恰当。 这主要表现为繁简失当。很多时候，法官仅以“根据通说”等表述一笔带过，未对学说内涵及适用理由做任何阐释，论证力度薄弱。而在另一些情况下，法官又对学说进行大段复制粘贴，或将大量篇幅用于介绍学术研讨会的背景信息，有舍本逐末之嫌。这种对学术权威的过度依赖，会损害法官独立说理的形象，进而影响裁判的可接受性。
规范援引法律学说的基本路径
为走出上述困境，法官在援引法律学说时，应遵循以下基本路径。
首先，明确援引法律学说的前提条件。 法官应在疑难案件中，且穷尽其他法律渊源后，方可援引学说。所谓“疑难案件”，应包括案件事实无法律规范、法律规范不清晰、或法律规范清晰但与法官实质性判断不一致等情形。在这些情况下，法官无法直接通过法律规范得出合适的裁判结果，需要引入外部资源协助判断。而在简单案件中，援引学说反而会带来不必要的争议，削弱裁判说服力。此外，法律学说的应用顺位应居于制定法、习惯、判例和政策之后，承担补充性的作用。
其次，区分被引法律学说的类型。 法官应区分“通说”与“非通说”。通说，指在学界被普遍接受、不存在有力反对意见的学说；非通说，则包括存在不容忽视反对意见的多数说和少数说。如果案件满足援引前提且存在通说，法官原则上应予遵循。因为通说经过理论探讨和实践运用的双重“洗礼”，具有较强的科学性、权威性和共识性，能为法律适用提供较高的可预测性，并降低司法成本。
然而，这并非完全否认非通说的价值。在通说缺位、滞后或面对新型案件时，更具创新性的非通说可以发挥补充功能。当法官需要援引非通说时，应遵循一定规则：优先选择案件所属法律部门内部的学说；若存在司法实践中占据优势的学说，应予援引；若不存在，则可从实现个案正义的角度出发进行选择。如果法官为纠错而排除优势学说，则需辅以更强度的论证。
最后，区分被引法律学说的论证功能。 法律学说在裁判中可能作为主要论据，也可能仅作为辅助论据。论证功能不同，援引方式也应有所区别。
当法律学说作为支撑法律解释、漏洞填补的主要论据时，法官应尽可能采取“间接援引”的方式。这一思路可借鉴《瑞士民法典》的实践经验。该法典规定，法官在无法从法律或习惯法中得出规定时，应“参酌公认的学理”进行裁判。瑞士法官的做法是，将学说的内容内化为自己的法律论证，营造出法官独立做出判断的外观。对于我国法官而言，由于面临更为“积极”的法民关系（即公众积极参与法律解释权的争夺），直接、显名地大量援引学说可能引发争议。因此，通过间接援引，将学说内容转化为法官自身的法律论证，既能保证裁判逻辑顺畅，又能提高裁判说理的可接受程度。当然，如果选择直接援引，则应杜绝隐名方式，在援引通说时可显名列明多位学者观点以“证明”其为通说；在援引非通说时，则必须充分论证为何选择此说而舍弃彼说。
当法律学说作为说明法律规范、回应当事人主张的辅助论据时，法官可拥有更大的灵活性。此时，学说的概括性、讲解友好性或权威性是其被援引的主要原因。为了达到更好的修辞和说服效果，法官可以采取显名援引的方式，明确学说名称甚至作者，因为学说的权威性本身就来自于其名称和作者。
裁判文书说理是法官的职责与殊荣，而法律学说则是法学研究的精华。明确法官在裁判文书说理中援引法律学说的基本准则，既是对法学家智慧的尊重，也是对司法公正的有力保障。通过规范援引，让法律学说在疑难案件的裁判中发挥其应有的作用，才能真正实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法要求。
文/刘又瑜
